Ciudad de México.- “La Suprema Corte de Justicia no alcanzó los votos necesarios para anular los aspectos centrales de la reforma legal de marzo de 2021 que favorece a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre las empresas privadas, impulsada por el Presidente Andrés Manuel López Obrador.

Siete de los 11 Ministros afirmaron que la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) viola abiertamente el régimen de libre competencia en generación y comercialización de energía, y de transición hacia energías limpias, previsto en la Constitución desde 2013.

Pero hubo dos votaciones diferenciadas que generaron una profunda confusión entre los Ministros, pues hubo un momento en que parecía que se juntaban ocho votos para invalidar dos de los principales artículos.

En una votación, Alfredo Gutiérrez voto por la invalidez de los artículos 4 fracción 6 y 26 de la LIE, sólo por cuestiones de protección al medio ambiente, mientras que, en otra, realizada el martes, Juan Luis González Alcántara también estuvo por invalidar, pero por violaciones a la reforma constitucional de 2013.

El resultado fue que en ninguna de las dos votaciones se juntaron los ocho ministros necesarios para la anulación y todas las normas seguirán vigentes.

Los Ministros Yasmín Esquivel, Loretta Ortiz y el presidente Arturo Zaldívar votaron por avalar la reforma en todos los temas, y en cuanto a la materia ambiental, Zaldívar propuso una “interpretación conforme” para que la Corte incluya en su sentencia un pronunciamiento para dar preferencia al abandono paulatino de las energías generadas por combustibles fósiles.

Cuatro de los principales artículos impugnados solo tuvieron seis votos por la invalidez, mientras que dos tuvieron siete votos, incluido el artículo 26, el que más preocupa a las empresas privadas, pues ordena despacho preferente a plantas de CFE.

Los temas que no lograron los ocho votos para la invalidez fueron: despacho preferente a energía generada por plantas de CFE, o de productores privados que solo le pueden vender a la empresa estatal; eliminación de las subastas obligatorias para la compra de energía al postor que ofrezca precios más bajos; cambio del modelo de costos marginales, favorable a plantas eólicas y solares, por uno de costos unitarios, que beneficia a plantas viejas que amortizaron la inversión para construirlas; y la nueva figura de los contratos de cobertura con compromiso de entrega física, que solo CFE podría cumplir.

En su primera intervención, Gutiérrez había sostenido que la reforma respeta los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, porque la Carta Magna no prevé reglas sobre orden de despacho de las plantas de generación ni otros detalles.

Pero en su segunda intervención, sobre el tema de certificados de energías limpias, Gutiérrez aclaro que la reforma si es contraria a los principios en materia de medio ambiente.

De todos modos, tampoco se reunieron los ocho votos, ante la postura de González Alcántara, que se sumó a la interpretación conforme que propuso Zaldívar.

En todos estos temas, la Corte tendrá que desestimar la acción de inconstitucionalidad; es decir, no hará ningún pronunciamiento sobre los artículos respectivos de la LIE, que serán aplicables una vez que sea revocada la última de las suspensiones con las que dos jueces federales la han bloqueado desde su publicación en marzo de 2021.

Tampoco hubo mayorías suficiente para anular los cambios al sistema de Certificados de Energías Limpias.

No da detalles la Constitución, dice minoría
Según la minoría, la Constitución no prevé detalles sobre estos temas, y sigue reservando al Estado la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), así como la transmisión y distribución, en ley secundaria se pueden tomar medidas para fortalecer a la CFE.

“La Constitución no habla de orden de despacho, contratos legados, costos marginales ni subastas”, dijo Zaldívar, “la Constitución establece los principios que rigen al Sistema Eléctrico Nacional”.

Agregó que si bien la reforma favorece a CFE, eso no la hace inconstitucional, y destacó que el único tema en juego no es la competitividad, sino también la confiabilidad del SEN.

“Una cosa es que la reforma de 2013 haya abierto ciertas actividades a la competencia, y otra que la competencia sea el único fin válido del modelo regulatorio”, explicó.

A juicio del Ministro, los cambios que favorecen a las centrales legadas de CFE y los contratos con compromiso de entrega física de energía contribuyen a la seguridad y estabilidad en el servicio eléctrico, y es una medida idónea para satisfacer la demanda del mercado nacional.

Gutiérrez afirmó que la Constitución solo tiene tres reglas: que CFE sea una empresa productiva del Estado, que participen los privados y que se dé cabida a energías limpias.

Otras cuestiones, como la competitividad y la libre concurrencia, según el Ministro, son meros principios, disponibles para el legislador ordinario en los esquemas que considere más apropiados para el control de un mercado regulado.

Sugirió que la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) sea la que vigile que CFE no incurra en practicas monopólicas.

Yasmín Esquivel hizo una defensa apasionada de la CFE y recordó que ha ido perdiendo clientes industriales en las últimas tres décadas ante la competencia de privados con costos más bajos.

“La Constitución nunca previó que los privados tuvieran una jugosa tasa de retorno”, dijo la Ministra sugiriendo que estas empresas se ajusten a un nuevo plan de negocios.

Ven clara violación
La mayoría de Ministros insistió en que todas estas reformas violan los principios constitucionales de transición a energías limpias y libre competencia, y que inhiben la inversión privada en los mercados mencionados.

Enfatizaron que se favorece a CFE para que la energía generada por sus centrales, sean o no de fuentes renovables y limpias, tengan la preferencia para el despacho sin importar sus costos o las afectaciones ambientales.

Esta mayoría simple de Ministros sería suficiente para, posteriormente, conceder amparos a más de 200 empresas que impugnaron la reforma, ya que estos juicios se tramitan por separado y solo requieren seis votos en Pleno o tres en Sala. Pero no es un hecho que los amparos ya concedidos por jueces de primera instancia llegaran a la Corte.

Los recursos de revisión respectivos están en los dos tribunales colegiados especializados en Competencia Económica, que pueden desechar los amparos sin enviarlos a la Corte, si consideran que la reforma a la LIE no afecta a las empresas por su sola entrada en vigor.

Este ha sido el criterio de ambos tribunales para ir revocando las suspensiones que concedieron los jueces y que son las que han impedido la entrada en vigor de la reforma.

Si los amparos son desechados por los tribunales, las empresas tendrían que promover nuevos amparos, ahora contra los actos concretos de aplicación de la nueva versión de la LIE por parte de autoridades como la CRE, el Cenace y la CFE, manteniendo el escenario de litigios constantes que ha prevalecido en el sector durante tres años.

Y es que si bien reformas a la LIE no han entrado en vigor, desde 2019 la CRE y el Cenace han mantenido una política de acoso a las empresas privadas, negándoles nuevos permisos, la modificación o prórroga de los ya existentes, congelando tramites durante meses o años, y advirtiendo que la interconexión de nuevas plantas solares y eólicas es riesgosa para el SEN.

Cabe mencionar que, si bien favorece a la CFE, la reforma a la LIE es mucho menos agresiva que los cambios a la Constitución planteados por López Obrador, que el Congreso discutirá a partir de la próxima semana.

La LIE reformada aún mantiene la participación privada en comercialización de electricidad, los contratos privados de generación y los permisos de auto abastecimiento -aunque sujetos a revisión-, los certificados de energías limpias y la existencia de órganos reguladores, es decir, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace).

La reforma constitucional, en cambio, elimina todo lo anterior, y no podría ser suspendida ni revisada por el Poder Judicial.

López Obrador propone convertir a la CFE en el regulador del sector, así como en un monopolio, pues sería la única empresa que comercializaría la energía, y un monopsonio pues sería la única compradora de energía generada por privados, que tendrían como tope producir el 46 por ciento de la demanda nacional.

Actualmente, el 38.4 por ciento de la electricidad generada por la CFE proviene de fuentes renovables y limpias, básicamente hidroeléctrica, nuclear y geotérmica.

El resto es producido en plantas que queman carbón, gas natural y combustóleo, entre otros combustibles fósiles.

¿Cómo votaron?
Invalidez del despacho preferente a plantas de CFE

Luis María AguilarMargarita Rios-FarjatJavier LaynezJorge PardoNorma PinaJuan Luis Gonzalez AlcántaraAlberto Pérez Dayan

Validez de la reforma

Loretta OrtizYasmín EsquivelAlfredo Gutiérrez *Arturo Zaldívar

* Votó por la invalidez, pero por afectación al medio ambiente.

Articulos de la LIE inconstitucionales que seguirán vigentes:
3 fracción V. Establece como “centrales legadas” solo las de CFE o las privadas que solo producen para CFE.

4 fracción VI. Establece un modelo de costos unitarios en vez de costos marginales, y da prioridad a contratos con compromiso de entrega física, que solo CFE tiene capacidad de concretar, por encima de contratos de energías limpias.

26. Ordena priorizar despacho de energía generada por central de CFE, o privadas que solo producen para CFE.

53. Eliminó la obligatoriedad de comprar en subasta la energía para suministro básico.

101 y 108 fracción VI. Ordena al Cenace dar prioridad a contratos con compromiso de entrega física.

Fuente Reforma